De fato, não podemos adentrar no assunto sem antes considerarmos um dos princípios de extrema importância presentes no art. 5º, inciso LVII, de nossa Constituição Federal, o qual tem o condão de assegurar que nenhum cidadão deve ser considerado culpado por qualquer crime, sem que antes ocorra toda uma tramitação processual penal na busca de se elucidar por meio deste processo a culpa pelo cometimento de um crime por meio de um indivíduo. Tal princípio busca assegurar que o acusado seja tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos a um processo.
Tal proteção também encontra amparo no artigo 8ª da convenção americana de direitos humanos o qual determina que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
Desta maneira tal princípio deve alcançar pessoas externas ao processo, não atendo apenas a figura das autoridades policiais, juízes, promotores e advogados. Sendo obrigatório que pessoas do lado de fora do processo, também o observem. A título de exemplo este princípio deve pautar a atuação da publicidade dada a qualquer tipo de prisão, tendo em vista que a pratica de colocar um preso que ainda não teve uma sentença condenatória exposta na mídia ou em redes sociais, mostra-se um claro descumprimento a este princípio. Devendo tal pratica ser rejeitada e evitada com o intuito de passar uma imagem de uma condenação que ainda não ocorreu.
Diante do que fora colocado acima, caso não exista uma prisão cautelar, é direito de qualquer acusado responder ao processo criminal em liberdade, nos termos do artigo 5ª inciso LXI trazendo a redação de que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Porém, diante do que fora colocado acima em qual momento se aceitaria a decretação de prisão de um acusado? Seria apenas após o transito em julgado de um efetivo processo penal que na pratica demora algo em torno de 10 a 20 anos.
Durante muitos anos, prevaleceu-se o entendimento de que o indivíduo era presumido inocente até o transito em julgado de uma condenação. Ou seja, a partir do momento em que não caiba mais recurso ou o acusado desista de recorrer. Era necessário ocorrer o esgotamento de toda a via recursal, para se iniciar a execução da pena ou o recolhimento do acusado a prisão. Tal entendimento por anos fora adotado pelo STF podendo ser verificado no Habeas Corpus ou HC 84.078 do ano de 2009.
Entretanto tal entendimento hoje não prosperar mais este entendimento no brasil devido a um novo pronunciamento do STF ao se julgar o Habeas Corpus ou HC 126.292 do ano de 17/02/2016. Após este julgamento o STF hoje entende que é possível que o inicio da execução da pena pode ocorrer após o esgotamento de todos os recursos ordinários no tribunal de segunda instancia. Ou seja, enquanto couber recursos dentro do tribunal seja um Embargos Infringentes, ou um Embargo de Declaração a execução da pena não pode ocorrer, sendo admitido apenas a execução da pena no momento em que o acusado interpõe recurso Especial ou Extraordinário. Desta maneira firma-se o entendimento de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
Sendo assim, visando atender aos clamores de uma sociedade que diante do momento político atual se mostra cansada de tantas demonstrações de impunidade em face a grande dificuldade na apuração das condutas delituosas ocorrentes no pais hoje podemos dizer que se admite a prisão em segundo instancia embora muito polemica tal decisão, mas real em nosso pais.